O texto integral do Acórdão do Tribunal Constitucional

O Tribunal Constitucional (TC) considerou inconstitucional a alteração à Lei da Televisão, que retirava ao Conselho de Opinião da RTP o poder vinculativo sobre a nomeação dos administradores da televisão pública. O acórdão, divulgado no dia 11 de Junho, defende, no entanto, que o poder de veto sobre os directores de programas e de informação é suficiente para garantir o respeito pela Lei Fundamental. Leia neste sítio o texto integral do acórdão do TC e as respectivas declarações de voto.

Proc. n.º 425/02 Acórdão nº 254/02

Plenário

Relatora: Maria Helena Brito

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional:

O pedido e os seus fundamentos

1. Em 31 de Maio de 2002, o Presidente da República requereu ao Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 278º, n.ºs 1, 3 e 8, da Constituição da República Portuguesa, e dos artigos 51º, n.º 1, e 57º, n.º 1, da Lei sobre Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, “a apreciação da constitucionalidade da norma constante do artigo 1º do Decreto da Assembleia da República n.º 3/IX, recebido na Presidência da República no passado dia 24 de Maio para ser promulgado como lei”.

O pedido vem acompanhado de fotocópias do Decreto n.º 3/IX da Assembleia da República e da proposta de lei n.º 4/IX apresentada pelo Governo à Assembleia da República.

2. O Presidente da República fundamentou as suas dúvidas sobre a constitucionalidade da referida norma nos seguintes termos:

“I.

A liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico são garantias constitucionalmente previstas. E, especificamente no que se refere aos meios de comunicação social do sector público, a Constituição é ainda mais exigente quando, no artigo 38°, n.° 6, obriga a que a sua estrutura e o seu funcionamento salvaguardem a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos.

A própria existência de um serviço público de rádio e de televisão bem como a garantia da sua independência constituem, de resto, os principais objectivos que, do ponto de vista do Presidente da República, interessa preservar. É precisamente porque esses objectivos são simultaneamente garantias constitucionalmente previstas que importa, desde o primeiro momento, dissipar todas as dúvidas de constitucionalidade que as diferentes propostas e opções possam colocar. Essa é, mesmo, uma condição da própria transparência e clarificação do livre debate público democrático que está por fazer quanto às diferentes opções políticas sobre o modelo de serviço público e a necessária reestruturação da televisão pública. Não é de bom conselho desenvolver-se um debate com esta importância partindo de posições fechadas ou de alguma forma ensombradas por eventuais dúvidas de constitucionalidade.

II.

1. A independência dos meios de comunicação social do sector público perante o Governo é uma garantia institucional a que, por força do disposto no artigo 17° da Constituição, é aplicável o regime de protecção privilegiada conferida pela Constituição aos direitos, liberdades e garantias. E, como é próprio das garantias institucionais, o seu âmbito nuclear é apreensível não apenas da leitura da norma constitucional, mas também através dos complexos normativos constituídos pelas normas ordinárias que dão expressão e contornos jurídicos à realidade institucional objecto da garantia.

A norma constante da alínea a) do n.° 2 do artigo 48° da Lei n.° 31-A/98, de 14 de Julho, segundo a qual o Conselho de Opinião do serviço público de televisão emite parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária, parece constituir actualmente, no plano da estrutura da empresa, a principal ou, até, a única expressão normativa ordinária densificadora daquela garantia institucional.

Nos termos da alteração agora proposta, a competência do Conselho de Opinião para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão é eliminada, sendo substituída pela competência de dar parecer, não vinculativo, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação da empresa concessionária do serviço público.

Atendendo ao facto de aquela competência constituir actualmente a principal ou a única salvaguarda institucional, no plano da estrutura da empresa, da independência do meio de comunicação social em causa, e sendo aqui irrelevante a opinião que se tenha acerca da validade do concreto parecer emitido pelo Conselho de Opinião, suscita-se-me a dúvida de saber se não estará, com a presente alteração legislativa, a ser violado o conteúdo essencial da referida garantia institucional de independência estrutural de meio de comunicação social do sector público.

2. Em qualquer caso, e independentemente da resposta a esta dúvida, a alteração legislativa em apreço, constituindo uma restrição à garantia institucional da independência de meio de comunicação social do sector público – tal como ela obteve realização na ordem jurídica –, só será constitucionalmente legítima quando for proporcional, idónea, exigível e necessária à prossecução de um outro interesse constitucionalmente protegido. Ora, como resulta da própria nota justificativa da proposta de lei n° 4/IX apresentada pelo Governo à Assembleia da República, foi sobretudo o contexto político determinado pelas circunstâncias, conteúdo, alcance e consequências do parecer negativo recentemente emitido pelo Conselho de Opinião que deu origem e fundamento à presente iniciativa legislativa.

Nessa altura, suscita-se-me a dúvida se na restrição operada pela alteração legislativa em apreço terão sido devidamente preenchidos os requisitos constitucionais exigidos pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 18° da Constituição”.

Admitido o pedido, foram de imediato distribuídos os autos.

3. Notificada a Assembleia da República, na pessoa do seu Presidente, para se pronunciar, querendo, sobre o pedido, nos termos do artigo 54º da Lei do Tribunal Constitucional, foi recebida resposta, subscrita pelo Presidente da Assembleia da República, a oferecer o merecimento dos autos.

Com a resposta foi junta a versão provisória da transcrição do debate realizado na Assembleia da República, em 23 de Maio de 2002, sobre o diploma em causa.

4. O Governo veio, em 5 de Junho, “enquanto entidade interessada”, juntar quatro pareceres jurídicos.

5. O Decreto em apreciação é do seguinte teor:

“Lei n.º /2002

Segunda alteração à Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho (aprova a Lei de Televisão), alterada pela Lei n.º 8/2002, de 11 de Fevereiro

A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161º da Constituição, para valer como lei geral da República, o seguinte:

Artigo 1º

Alteração à Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho

A alínea a) do n.º 2 do artigo 48º da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho, passa a ter a seguinte redacção:

«a) Emitir parecer prévio, público e fundamentado, no prazo máximo de 10 dias, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação da empresa concessionária do serviço público;»

Artigo 2º

Entrada em vigor

A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação.

Aprovada em 23 de Maio de 2002.

O Presidente da Assembleia da República, João Bosco Mota Amaral.”

II

Fundamentação

6. As dúvidas de constitucionalidade suscitadas pelo Presidente da República desenvolvem-se em torno de duas linhas de argumentação:

– em primeiro lugar, e considerando a circunstância de a competência atribuída ao Conselho de Opinião do serviço público de televisão “constituir actualmente a principal ou a única salvaguarda institucional, no plano da estrutura da empresa, da independência do meio de comunicação social em causa”, o Presidente da República coloca a questão de saber “se não estará, com a presente alteração legislativa, a ser violado o conteúdo essencial da referida garantia institucional de independência estrutural de meio de comunicação social do sector público” consagrada no artigo 38º, n.º 6, da Constituição;

– em segundo lugar, e independentemente da resposta à primeira questão, o Presidente da República coloca a questão de saber “se na restrição operada pela alteração legislativa em apreço terão sido devidamente preenchidos os requisitos constitucionais exigidos pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 18° da Constituição”, tendo em conta que, “como resulta da própria nota justificativa da proposta de lei n° 4/IX apresentada pelo Governo à Assembleia da República, foi sobretudo o contexto político determinado pelas circunstâncias, conteúdo, alcance e consequências do parecer negativo recentemente emitido pelo Conselho de Opinião que deu origem e fundamento à presente iniciativa legislativa”.

7. O artigo 38º, n.º 6, da Constituição, na sua versão actual, dispõe que:

“Artigo 38º

(Liberdade de imprensa e meios de comunicação social)

[…]

6. A estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião.

[…].”

A questão suscitada no presente processo consiste em saber se a alteração da norma do artigo 48º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho (Lei da Televisão), operada pelo Decreto n.º 3/IX da Assembleia da República, viola a garantia de independência dos meios de comunicação social do sector público, consagrada no artigo 38º, n.º 6, da Constituição.

8. O texto em vigor do artigo 38º, n.º 6, provém da revisão constitucional de 1989. Nas versões anteriores a 1989, era o artigo 39º que expressamente se referia aos meios de comunicação social pertencentes ao Estado ou a outras entidades públicas.

Observe-se a evolução do texto constitucional português nesta matéria, na parte que aqui interessa considerar.

i) Na versão originária da Constituição, o artigo 38º (que tinha como epígrafe “Liberdade de imprensa”) determinava:

– no n.º 5, que “nenhum regime administrativo ou fiscal, nem política de crédito ou comércio externo, pode afectar directa ou indirectamente a liberdade de imprensa, devendo a lei assegurar os meios necessários à salvaguarda da independência da imprensa perante os poderes político e económico”;

– no n.º 6, que “a televisão não pode ser objecto de propriedade privada”;

– no n.º 7, que “a lei estabelece o regime dos meios de comunicação social, designadamente dos pertencentes ao Estado, mediante um estatuto da informação”.

Por seu lado, o artigo 39º, também na versão originária da Constituição, que tinha como epígrafe “Meios de comunicação social do Estado”, determinava:

– no n.º 1, que “os meios de comunicação social pertencentes ao Estado, ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico, serão utilizados de modo a salvaguardar a sua independência perante o Governo e a Administração Pública”;

– no n.º 2, que “será assegurada a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião nos meios de comunicação social referidos no número anterior”;

– no n.º 3, que “nos meios de comunicação social previstos neste artigo serão criados conselhos de informação, a integrar, proporcionalmente, por representantes indicados pelos partidos políticos com assento na Assembleia da República”;

– no n.º 4, por fim, que “aos conselhos de informação serão conferidos poderes para assegurar uma orientação geral que respeite o pluralismo ideológico”.

ii) Na versão da Constituição emergente da revisão de 1982, o artigo 38º (que tinha como epígrafe “Liberdade de imprensa e meios de comunicação social”) passou a dispor:

– no n.º 6 (parcialmente correspondente ao anterior n.º 5), que “nenhum regime administrativo ou fiscal nem política de crédito ou de comércio externo podem afectar, directa ou indirectamente, a liberdade de imprensa e a independência dos órgãos de informação perante os poderes político e económico, devendo o Estado assegurar essa liberdade e independência, impedir a concentração de empresas jornalísticas, designadamente através de participações múltiplas ou cruzadas, e promover medidas de apoio não discriminatório à imprensa”;

– no n.º 8, que “as estações emissoras de radiodifusão só podem funcionar mediante licença a conferir nos termos da lei”.

Também na mesma versão (a de 1982), o artigo 39º (que tinha como epígrafe “Órgãos de comunicação social pertencentes a entidades públicas ou delas dependentes”) estabelecia o seguinte:

– no n.º 1, que “os órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a outras entidades públicas, ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico, são utilizados de modo a salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, e a assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião”;

– no n.º 2, que “para garantir o cumprimento do disposto no n.º 1, existe um Conselho de Comunicação Social composto por onze membros eleitos pela Assembleia da República, o qual tem poderes para assegurar uma orientação geral que respeite o pluralismo ideológico”;

– no n.º 3, que “o Conselho de Comunicação Social emite, no prazo definido pela lei, parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social referidos no n.º 1”;

– no n.º 4, por fim, que “a lei regula o funcionamento do Conselho de Comunicação Social”

iii) Com a revisão constitucional de 1989, foram profundamente reformulados os artigos 38º e 39º da Constituição.

O artigo 38º (que continuou a ter como epígrafe “Liberdade de imprensa e meios de comunicação social) passou a estabelecer:

– no n.º 4, que “o Estado assegura a liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico, impondo o princípio da especialidade das empresas titulares de órgãos de informação geral, tratando-as e apoiando-as de forma não discriminatória e impedindo a sua concentração, designadamente através de participações múltiplas ou cruzadas”;

– no n.º 5, que “o Estado assegura a existência e o funcionamento de um serviço público de rádio e de televisão”;

– no n.º 6, que “a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião”;

– finalmente, no n.º 7, que “as estações emissoras de radiodifusão e de radiotelevisão só podem funcionar mediante licença, a conferir por concurso público, nos termos da lei”.

O artigo 39º conheceu nova epígrafe (“Alta Autoridade para a Comunicação Social”), passando a dispor como segue:

– no n.º 1, que “o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social perante o poder político e o poder económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política, são assegurados por uma Alta Autoridade para a Comunicação Social”;

– no n.º 2, que “a Alta Autoridade para a Comunicação Social é um órgão independente, constituído por treze membros, nos termos da lei, com inclusão obrigatória:

a) De um magistrado, designado pelo Conselho Superior da Magistratura, que preside;

b) De cinco membros eleitos pela Assembleia da República segundo o sistema proporcional e o método da média mais alta de Hondt;

c) De três membros designados pelo Governo;

d) De quatro elementos representativos, designadamente, da opinião pública, da comunicação social e da cultura”;

– no n.º 4, que “a Alta Autoridade para a Comunicação Social emite ainda, no prazo definido pela lei, parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado, a outras entidades públicas ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico”;

– no n.º 5, que “a lei regula o funcionamento da Alta Autoridade para a Comunicação Social”.

Comparando a versão da Constituição emergente da revisão de 1982 com a resultante da revisão de 1989, decorre o seguinte:

– na versão de 1982, a par da garantia de independência de quaisquer órgãos de informação perante os poderes político e económico, exigia-se que a “utilização” dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a outras entidades públicas, ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico, salvaguardasse a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, sendo que ao Conselho de Comunicação Social competia zelar por essa utilização, em termos que a Constituição não definia;

– a par dessa genérica função, ao Conselho de Comunicação Social incumbia, nessa mesma versão de 1982, emitir parecer sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a entidades equiparadas;

– na versão da Constituição emergente da revisão de 1989, as funções anteriormente cometidas ao Conselho de Comunicação Social, nomeadamente a de emitir parecer sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a entidades equiparadas, transitaram para a Alta Autoridade para a Comunicação Social;

– nesta mesma versão de 1989 passam a ser tratados diferenciadamente “a estrutura e o funcionamento” dos meios de comunicação social do sector público, por um lado, e aquilo a que na versão anterior se designava por “utilização” dos meios de comunicação social, sendo que a utilização independente dos meios de comunicação social (de todos, e não apenas dos pertencentes ao Estado e a entidades equiparadas) é garantida pela Alta Autoridade para a Comunicação Social;

– a comparação entre a independência quanto à “estrutura e ao funcionamento”, consagrada na revisão de 1989, por um lado, e a independência quanto à “utilização”, que correspondia à formulação de 1982, por outro lado, veio clarificar o sentido do n.º 6 do artigo 38º, no sentido de que se exigem mecanismos adicionais de garantia dessa independência logo ao nível da estrutura e funcionamento dos meios de comunicação social do sector público.

iv) Vejamos agora as pertinentes alterações à Constituição introduzidas pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, de que emergiu o texto actual dos artigos 38º e 39º.

No que se refere ao artigo 38º (“Liberdade de imprensa e meios de comunicação social”), modificou-se apenas a redacção da alínea a) do n.º 2, que passou a prever a intervenção dos jornalistas na orientação editorial dos respectivos órgãos de comunicação social, salvo quando tiverem natureza doutrinária ou confessional. A circunstância de o órgão de comunicação em causa pertencer ao Estado deixou, portanto, de ser um impedimento a tal intervenção.

Foram muito mais extensas, porém, as modificações operadas na redacção do artigo 39º da Constituição (“Alta Autoridade para a Comunicação Social”), que passou a prever:

– no n.º 2, que “a lei define as demais funções e competências da Alta Autoridade para a Comunicação Social e regula o seu funcionamento”;

– no n.º 3, que a Alta Autoridade para a Comunicação Social será composta apenas por onze membros, sendo um deles designado pelo Governo e sendo quatro deles “elementos representativos da opinião pública, da comunicação social e da cultura” (veja-se o corpo e as alíneas c) e d) do referido número);

– no n.º 5, que “A Alta Autoridade para a Comunicação Social intervém na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos, nos termos da lei”.

Comparando a versão de 1997 com a versão de 1989 do texto constitucional, verifica-se o seguinte:

– a versão de 1997, não obstante poder dizer-se que retirou alguns poderes à Alta Autoridade para a Comunicação Social no âmbito dos processos de licenciamento de estações emissoras de rádio e de televisão – na medida em que remeteu para a lei a regulação da sua intervenção nesse domínio (compare-se o anterior n.º 3 do artigo 39º, com o actual n.º 4) –, previu a possibilidade de a lei definir novas funções e competências da Alta Autoridade para a Comunicação Social;

– a versão de 1997, no que à salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público diz respeito, manteve a diferenciação entre, por um lado, “a estrutura e o funcionamento” destes meios de comunicação social e, por outro lado, a sua “utilização”, dado que o artigo 38º, n.º 6, continua a determinar que “a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião” e o artigo 39º, n.º 1, concomitantemente, continua a cometer à Alta Autoridade para a Comunicação Social a função de zelar pela independência de (todos) os meios de comunicação social perante o poder político e o poder económico;

– a versão de 1997 mantém, com alterações de formulação, a competência da Alta Autoridade para a Comunicação Social para intervir na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social do sector público (artigo 39º, n.º 5).

9. De acordo com o texto constitucional em vigor, estabelecem-se, assim, dois tipos de garantia da independência quanto aos órgãos de comunicação social do sector público:

– por um lado, a que decorre do artigo 38º, n º 6, nos termos do qual “a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião”;

– por outro lado, a que resulta da intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social, prevista no artigo 39º, e, concretamente do seu n.º 5, ao determinar que “a Alta Autoridade para a Comunicação Social intervém na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos, nos termos da lei”.

A diferenciação entre estes dois tipos de garantia da independência quanto aos órgãos de comunicação social do sector público encontra-se reflectida nas afirmações proferidas pelo Deputado António Vitorino (Partido Socialista), durante os debates parlamentares realizados aquando da revisão constitucional de 1989.

Assim, a propósito da consagração de uma “garantia constitucional da existência de um sector público de rádio e de um sector público de televisão”, no âmbito da norma do artigo 38º, disse aquele Deputado (Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 73-RC, de 10 de Fevereiro de 1989, p. 2200):

“A existência desse sector público e o seu funcionamento tem que garantir a independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos e ser estruturado de forma a assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião que são, já hoje, os critérios constitucionais que dizem respeito à consagração do sector público da comunicação social”.

Sobre o artigo 39º, e comentando a transferência para a Alta Autoridade para a Comunicação Social dos poderes anteriormente atribuídos ao Conselho da Comunicação Social, afirmou o mesmo Deputado (Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 74-RC, de 14 de Fevereiro de 1989, p. 2223):

“Deste modo, transfere-se para esta Alta Autoridade o complexo de poderes que visam fazer de uma entidade com a categoria de órgão constitucional um órgão que represente uma magistratura moral de garantia do direito à informação, da liberdade de imprensa e da independência perante o poder político e o poder económico e que garanta a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião, bem como supervisione o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política”.

Uma primeira conclusão pode, desde já, formular-se: no texto constitucional em vigor, a competência atribuída à Alta Autoridade para a Comunicação Social relativamente à intervenção na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social do sector público não esgota o programa estabelecido no artigo 38º, n. 6, da Lei Fundamental. O que significa que a “estrutura” das empresas de comunicação social do sector público tem de dispor de mecanismos que possam assegurar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos.

10. Importa, todavia, precisar o sentido de “independência” utilizado nos preceitos constitucionais a propósito dos órgãos de comunicação social.

10.1. No âmbito da garantia da “liberdade de imprensa e meios de comunicação social”, a Constituição determina, no artigo 38º, n.º 4, que “o Estado assegura a liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico, impondo o princípio da especialidade das empresas titulares de órgãos de informação geral, tratando-as e apoiando-as de forma não discriminatória e impedindo a sua concentração, designadamente através de participações múltiplas ou cruzadas”.

A liberdade de imprensa implica a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político, designadamente perante o Governo, o que significa necessariamente igualdade de tratamento, independentemente da orientação editorial seguida, e proibição de discriminação nos apoios públicos.

Exigência da liberdade de imprensa é igualmente a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder económico. O artigo 38º, n.º 4, indica vários mecanismos dirigidos a esse objectivo, que podem concentrar-se em três princípios: princípio da transparência; princípio da especialidade; princípio do pluralismo, que exige o controlo da concentração de empresas jornalísticas (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 232).

A independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político e económico – bem como o direito à informação, a liberdade de imprensa, a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política – é assegurada por uma Alta Autoridade para a Comunicação Social, nos termos do artigo 39º, n.º 1, da Constituição (cujas atribuições foram inicialmente definidas pela Lei 15/90, de 30 de Junho, e que actualmente constam da Lei n.º 43/98, de 6 de Agosto).

10.2. A Constituição estabelece, no artigo 38º, n.º 6, exigências específicas de independência relativamente aos meios de comunicação social do sector público (para além, naturalmente, das respeitantes a todos os meios de comunicação social, que constam do artigo 39º, n.ºs 1 e 4, e daquela que expressamente se reporta aos meios de comunicação social do sector público, e que é mencionada no artigo 39º, n.º 5).

A primeira diz respeito à “independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos” – artigo 38º, n.º 6 , 1ª parte –, o que, no contexto, implica uma organização empresarial que assegure autonomia de actuação dos meios de comunicação social do sector público relativamente a qualquer daquelas entidades, como adiante melhor se explicitará.

A segunda exigência consubstancia-se no pluralismo ideológico e traduz-se na necessidade de “assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião” – artigo 38º, n.º 6, 2ª parte.

11. Interessa agora apurar como se assegura a “independência” exigida pelo artigo 38º, n.º 6, da Constituição, na parte que releva para a presente discussão.

No caso que nos ocupa – “independência dos meios de comunicação social do sector público perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos” –, a Constituição determina que “a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público” devem assegurar tal independência.

Para concretizar o significado da expressão utilizada, observemos o modo como se concretiza a exigência de independência imposta por alguns outros preceitos constitucionais.

11.1. A exigência de independência perante o Governo, a Administração e outros poderes públicos consta da Constituição relativamente a diversas entidades e encontra-se concretizada de diferentes modos.

a) Assim, em relação ao Provedor de Justiça (cuja independência se encontra estabelecida no artigo 23º, n.º 3, da Constituição), a independência é assegurada através do modo da sua designação – nomeação pela Assembleia da República (cfr. artigo 23º, n.º 3, da Constituição e artigo 1º, n.º 1, da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril).

b) A independência da entidade administrativa competente para assegurar a protecção de dados pessoais (Comissão Nacional de Protecção de Dados) – independência imposta pelo artigo 35º, n.º 2, da Constituição – decorre sobretudo das regras estabelecidas quanto à sua composição e quanto ao modo de designação dos seus membros (artigo 25º da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro);

c) Quanto à Alta Autoridade para a Comunicação Social (órgão independente instituído pelo artigo 39º da Constituição), a sua composição é definida, em termos que procuram salvaguardar a sua independência e pluralismo, pela própria Constituição – artigo 39º, n.º 2 (no texto emergente da revisão constitucional de 1989); artigo 39º, n.º 3 (após a revisão constitucional de 1997).

d) No que diz respeito ao acesso a cargos públicos, a Constituição expressamente admite, no artigo 50º, n.º 3, a possibilidade de a lei estabelecer inelegibilidades necessárias para garantir a independência dos respectivos cargos.

e) Relativamente ao exercício de cargos políticos, a Constituição prevê também a existência de incompatibilidades (cfr. artigo 117º, n.º 2, e Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto, alterada pela Lei n.º 28/95, de 18 de Agosto).

f) Quanto a determinados cargos, a Constituição estabelece a limitação do número de mandatos ou a inadmissibilidade de reeleição (assim, em relação ao Presidente da República, artigo 123º, n.º 1; em relação aos Juízes do Tribunal Constitucional, artigo 222º, n.º 3).

g) A independência dos tribunais (artigo 203º da Constituição) é concretizada através das garantias de independência, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade dos juízes (artigos 203º e 222º, n.º 5, da Constituição; artigos 4º a 7º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, e artigos 22º a 29º da Lei do Tribunal Constitucional).

h) Mencionem-se ainda dois casos, embora o modo de concretização da independência não esteja definido no texto constitucional.

– a independência do Banco de Portugal, como banco central nacional, perante as instituições comunitárias, o Governo Português ou qualquer outra entidade (exigência imposta pelo artigo 108º do Tratado que institui a Comunidade Europeia e pelo artigo 14º dos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais), é assegurada através do regime de exoneração do Governador e dos administradores, constante do artigo 33º, n.ºs 4 e 5, da Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pela Lei n.º 5/98, de 31 de Janeiro – a exoneração só pode ocorrer em momento anterior ao termo do mandato no caso de o membro em causa deixar de preencher os requisitos necessários ao exercício do cargo ou em caso de falta grave;

– a independência da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários, como entidade de regulamentação e de supervisão do mercado de valores mobiliários, é também assegurada através do regime de exoneração dos membros do conselho directivo (artigo 15º, n.º 1, alínea d), e n.º 2 do Decreto-Lei n.º 473/99, de 8 de Novembro, que aprova o estatuto da Comissão) – a destituição pelo Conselho de Ministros em momento anterior ao termo do mandato só pode ocorrer em casos de falta grave (solução que repete a que já anteriormente era consagrada no artigo 37º, n.ºs 1 e 2, do Código do Mercado dos Valores Mobiliários).

11.2. A análise precedente revela que são diversos os mecanismos jurídicos através dos quais é assegurada a exigência de independência constitucionalmente estabelecida em diferentes domínios.

Quer a própria Constituição, quer a lei ordinária, em execução ou não dos preceitos constitucionais, recorrem a alguns dos seguintes instrumentos jurídicos: modo de designação da entidade independente; regras de composição de órgãos colectivos; estabelecimento de inelegibilidades e incompatibilidades; limitação do número de mandatos ou inadmissibilidade de reeleição; limitação do poder de exoneração dos membros do órgão de administração.

12. No caso dos meios de comunicação social, a Constituição Portuguesa não concretiza os modos – mais precisamente, não concretiza todos os modos – através dos quais devem ser asseguradas as exigências de independência, designadamente no que se refere aos meios de comunicação social do sector público.

Em princípio, pois, o legislador ordinário, estando vinculado a um objectivo constitucional, goza de liberdade de conformação quanto aos meios a utilizar.

De todo o modo, na sua redacção actual, a Constituição assinala, no que especificamente diz respeito aos meios de comunicação social do sector público, por um lado, que “a estrutura e o funcionamento” desses meios de comunicação social “devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos” (artigo 38º, n.º 6) e, por outro lado, que “a Alta Autoridade para a Comunicação Social intervém na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos” (artigo 39º, n.º 5).

12.1. Ao longo do tempo, vários mecanismos têm sido utilizados pelo legislador ordinário procurando dar seguimento às exigências de independência dos meios de comunicação social do sector público, formuladas pelas normas constitucionais pertinentes.

a) Na RDP

A Lei n.º 87/88, de 30 de Julho, definia como “fim específico do serviço público de radiodifusão contribuir para a promoção do progresso social e cultural, da consciencialização política, cívica e social dos Portugueses e do reforço da unidade e da identidade nacional” (artigo 5º, n.º 1) e, para a prossecução desse fim, determinava que ao serviço público de radiodifusão compete “assegurar a independência, o pluralismo, o rigor e a objectividade da informação e da programação de modo a salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos” (artigo 5º, n.º 1, e n.º 2, alínea a)).

Por sua vez, o artigo 8º, n.º 2, da mesma Lei estabelecia que “as entidades que exerçam a actividade de radiodifusão são independentes e autónomas em matéria de programação, no quadro da presente lei, não podendo qualquer órgão de soberania ou a Administração Pública impedir ou impor a difusão de quaisquer programas”.

Na mais recente Lei da Rádio (Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro), atribui-se ao Conselho de Opinião do serviço público de radiodifusão o poder de “propor ao accionista Estado os nomes do vice-presidente e de um ou dois vogais do conselho de administração da concessionária, consoante esta tenha três ou cinco membros, nos termos previstos nos estatutos da mesma” (artigo 51º, n.º 2, alínea b)).

b) Na RTP

i) Na sequência da instituição dos conselhos de informação pelo artigo 39º, n.º 3, da Constituição de 1976, a Lei n.º 78/77, de 25 de Outubro, “a fim de dar execução ao disposto no artigo 39º da Constituição”, criou vários conselhos de informação e definiu a sua orgânica e competência.

No artigo 4º da mencionada Lei, definiam-se como atribuições de tais conselhos:

a) Assegurar a independência, perante o Governo e a Administração Pública, dos meios de comunicação social pertencentes ao Estado ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico;

b) Assegurar uma orientação geral que respeite o pluralismo ideológico, possibilite a expressão e o confronto das diversas correntes de opinião, garanta o rigor e a objectividade da informação […].

Publicada a Lei da Radiotelevisão (Lei n.º 75/79, de 29 de Novembro), foram aprovados os novos estatutos da Radiotelevisão Portuguesa, E.P. (Decreto-Lei n.º 321/80, de 22 de Agosto).

O artigo 7º do Decreto-Lei n.º 321/80 enunciava os “princípios fundamentais em matéria de programação”. Determinava-se no n.º 2, alínea b), desse artigo que a RTP deve “proporcionar a possibilidade de expressão e confronto de diversas correntes de opinião”.

ii) Com a revisão constitucional de 1982, foi instituído o Conselho de Comunicação Social, encarregado de assegurar a possibilidade de expressão das diferentes correntes de opinião nos meios de comunicação social pertencentes ao Estado ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico (artigo 39º, n.º 2, da Constituição). Tal Conselho era composto por onze membros eleitos pela Assembleia da República (artigo 39º, n.º 2, da Constituição e artigo 11º Lei n.º 23/83, de 6 de Setembro).

O artigo 4º da Lei n.º 23/83 definia como atribuições do Conselho de Comunicação Social as seguintes:

“a) Salvaguardar a independência dos órgãos de comunicação social referidos no artigo anterior perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos;

b) Assegurar nos mesmos órgãos a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião, bem como uma orientação geral que respeite o pluralismo ideológico e garanta o rigor e a objectividade da informação”.

Nos termos do artigo 5º, competia, entre o mais, ao Conselho de Comunicação Social, no exercício das suas atribuições relativamente aos órgãos de comunicação social abrangidos pela lei – ou seja, relativamente aos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico:

“a) Apreciar a conformidade da sua orientação com as normas constitucionais e legais aplicáveis;

b) Dirigir aos órgãos de gestão e direcção recomendações e directivas que salvaguardem a realização dos objectivos constantes do artigo anterior;

c) Emitir parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos respectivos directores ou de quem, a qualquer título, exerça as funções de direcção em departamentos de informação ou programação”.

Tendo como objectivo assegurar a independência dos membros do Conselho de Comunicação Social, o artigo 13º da mencionada Lei n.º 23/83 estabelecia incompatibilidades entre a função de membro desse Conselho e o exercício de determinados cargos ou funções.

iii) Na revisão constitucional de 1989, verificou-se a instituição da Alta Autoridade para a Comunicação Social (artigo 39º), à qual foi deferida a competência para assegurar “o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político e económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política” (artigo 39º, n.º 1, texto que ainda hoje se mantém).

A Constituição passou então a dispor que a Alta Autoridade para a Comunicação Social “emite ainda, no prazo definido pela lei, parecer prévio, público e fundamentado sobre a nomeação e a exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado, a outras entidades públicas ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico” (n.º 4 do artigo 39º, que, com alterações, passou a n.º 5 do mesmo artigo, na revisão constitucional de 1997).

Nos termos do artigo 3º da Lei n.º 15/90 (que definiu as atribuições, competência, organização e funcionamento da Alta Autoridade para a Comunicação Social), incumbe à Alta Autoridade, entre o mais:

“b) Zelar pela independência dos órgãos de comunicação social perante os poderes político e económico;

c) Salvaguardar a possibilidade de expressão e confronto, através dos meios de informação, das diversas correntes de opinião”.

Por sua vez, a competência prevista no artigo 39º, n.º 5, da Constituição foi concretizada no artigo 4º, alínea e), da Lei n.º 15/90.

iv) Em 1992, através da Lei n.º 21/92, de 14 de Agosto, é alterada a natureza jurídica da RTP, que deixa de ser empresa pública e se transforma em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (artigo 1º).

Ao novo modelo organizatório da RTP pode atribuir-se algum significado no sentido da independência da televisão em face da Administração Pública, por abolir o regime de tutela que o Governo exercia sobre a empresa, enquanto empresa pública (Vieira de Andrade, “O serviço público de televisão na ordem jurídica portuguesa”, Comunicação e defesa do consumidor, Coimbra, 1996, p. 119 ss (p. 125)).

No artigo 4º, n.º 2, alíneas a) e b), dessa Lei, estabelecem-se cláusulas gerais que repetem as disposições constitucionais constantes dos n.ºs 4 e 6 do artigo 38º:

“2 – No desempenho da sua actividade de concessionária do serviço público de televisão, deverá a RTP, S.A.:

a) Respeitar os princípios da liberdade e da independência perante o poder político e o poder económico, o princípio da especialidade, o princípio do tratamento não discriminatório e o princípio da não concentração previstos no n.º 4 do artigo 38º da Constituição.

b) Salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião, nos termos do n.º 6 do artigo 38º da Constituição”.

Os mesmos princípios gerais são retomados no artigo 4º, n.º 1, dos Estatutos da RTP, S.A., anexos à Lei n.º 21/92, e na cláusula 5ª do “contrato de concessão do serviço público de televisão celebrado entre o Estado e a RTP em 31 de Dezembro de 1996”.

Por outro lado, determina-se no artigo 4º, n.º 5, da Lei que “a responsabilidade pela selecção e o conteúdo da programação e informação da RTP, S.A., pertence, directa e exclusivamente, aos directores que chefiem aquelas áreas, nos termos dos estatutos aprovados pela presente lei e da demais legislação aplicável” (cfr. artigo 4º, n.ºs 2 e 3 dos Estatutos).

É criado, pelo artigo 8º, n.º 2, da Lei n.º 21/92, o Conselho de Opinião, composto por “representantes designados pela Assembleia da República, pelo Governo, pelas Regiões Autónomas, pelos trabalhadores da empresa e pelas principais associações representativas da sociedade civil, ao qual compete, em especial, pronunciar-se sobre o contrato de concessão, planos e bases gerais da actividade da empresa no âmbito da programação, da cooperação com os países de expressão portuguesa e do apoio às comunidades portuguesas no estrangeiro”.

As regras sobre a composição e a competência do Conselho de Opinião são pormenorizadas nos artigos 20º e 21º dos Estatutos anexos (cfr. igualmente a cláusula 23ª do “contrato de concessão do serviço público de televisão celebrado entre o Estado e a RTP em 31 de Dezembro de 1996”).

Assim, nos termos do artigo 20º, n.º 1, dos Estatutos, o Conselho de Opinião é constituído por:

“a) Cinco representantes eleitos pela Assembleia da República segundo o sistema proporcional;

b) Três representantes designados pelo Governo;

c) Um representante designado pela Assembleia Legislativa Regional de cada uma das Regiões Autónomas;

d) Dois representantes designados pelos trabalhadores da RTP, S.A., um dos quais jornalista;

e) Um representante designado pela confissão religiosa mais representativa;

f) Dois representantes designados pelas associações patronais e dois designados pelas associações sindicais;

g) Um representante designado pelas associações dos espectadores de televisão;

h) Um representante designado pelas associações de pais;

i) Um representante designado pelas associações de defesa da família;

j) Um representante da Associação Nacional dos Municípios Portugueses;

l) Um representante designado pelas associações de juventude;

m) Dois representantes designados pelas associações de defesa dos consumidores, nos termos do n.º 2 do artigo 12º da Lei n.º 29/81, de 22 de Agosto;

n) Um representante designado pelas associações de defesa dos autores portugueses;

o) Três representantes designados pelas colectividades de cultura, desporto e recreio;

p) Um representante designado pelo Conselho de Reitores das Universidades Portuguesas;

q) Um representante designado pelo movimento cooperativo;

r) Dois representantes da assembleia geral da sociedade;

s) Cinco personalidades de reconhecido mérito, cooptadas pelos restantes membros do conselho”.

Por sua vez, o artigo 21º dos Estatutos, dispõe que compete ao Conselho de opinião:

“a) Apreciar os planos de actividade e orçamento relativos ao ano seguinte, bem como os planos plurianuais da sociedade;

b) Apreciar o relatório e contas;

c) Pronunciar-se sobre a actividade da empresa relativamente às bases gerais da programação e aos planos de investimento;

d) Apreciar a actividade da empresa no âmbito da cooperação com os países de expressão portuguesa e do apoio às comunidades portuguesas no estrangeiro;

e) Emitir parecer sobre o contrato de concessão a celebrar com o Estado, designadamente quanto à qualificação das missões de serviço público;

f) Eleger, de entre os seus membros, o presidente;

g) Pronunciar-se sobre quaisquer assuntos que os órgãos sociais entendam submeter-lhe a parecer”.

v) Em 1998, é aprovada, sob proposta do Governo uma nova Lei da Televisão (Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho).

No texto da proposta do artigo 47º, relativo ao “Conselho de Opinião”, propunha-se a seguinte redacção:

“2 – Compete ao Conselho de Opinião:

a) Indicar a maioria dos membros do órgão de administração da empresa concessionária”.

Durante a discussão da proposta, e a propósito do serviço público de televisão, o Deputado António Reis (Partido Socialista), depois de se referir à televisão pública como “um operador com uma programação de referência” e como “uma garantia do pluralismo de conteúdos”, afirmou (Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 64, de 30 de Abril de 1998, p. 2181):

“E tos também de salientar que a televisão pública surge, finalmente, nesta proposta de lei, com a sua garantia de independência assegurada mediante a alteração do modo de nomeação dos administradores da RTP, S.A., através de uma decisiva intervenção de um órgão tão representativo como é o Conselho de Opinião”.

O texto final da proposta, que veio a ser aprovado como artigo 48º, n.º 2, alínea a), é o seguinte:

“2 – Compete ao Conselho de Opinião:

a) Emitir parecer prévio vinculativo, no prazo máximo de 10 dias, sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária, a eleger ou a destituir na respectiva ass

Por sua vez, a alínea a) do artigo 44º da nova Lei da Televisão (subordinado à epígrafe “Obrigações gerais de programação”), dispõ

“A concessionária deve assegurar uma programação de qualidade e de referência que satisfaça as necessidades culturais, educativas, formativas, informativas e recreativas dos diversos públicos específicos, obrigando-se designadamente a:

a) Assegurar o pluralismo, o rigor e a objectividade da informação, bem como a sua independência perante o Governo, a Administração Pública e os demais poderes públicos”.

vi) Concretizado na legislação ordinária foi também o mecanismo de garantia de independência previsto no n.º 5 do artigo 39º da Constituição, isto é, o que consiste na intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social “na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos” – através do artigo 4º, alínea e), da Lei n.º 43/98, de 6 de Agosto.

12.2. Verifica-se, assim, que, no âmbito da disciplina aplicável à RTP, quase todas as disposições legais que, ao longo dos anos – e mais precisamente, para o que agora importa, depois da revisão constitucional de 1989 –, procuraram dar seguimento à garantia constitucional de independência dos órgãos de comunicação social do sector público, concretamente do serviço público de televisão, dizem sobretudo respeito à salvaguarda do pluralismo ideológico e à utilização deste meio de comunicação social (cfr. supra, 12.1. b)).

Decorre todavia da exposição precedente:

– que só em 1998, através da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho, foi instituído um mecanismo de garantia da independência do serviço público de televisão que directamente se relaciona com o aspecto estrutural da sociedade concessionária do serviço público, isto é, que procura traduzir a ausência de subordinação funcional dos respectivos órgãos de administração relativamente ao Governo, à Administração e aos demais poderes públicos; só então foi instituído um mecanismo que de algum modo visa contribuir para a independência da actuação dos órgãos da sociedade concessionária do serviço público relativamente ao accionista Estado – o mecanismo previsto no artigo 48º, n.º 2, alínea a), que atribui ao Conselho de Opinião competência para “emitir parecer prévio vinculativo, no prazo máximo de 10 dias, sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária, a eleger ou a destituir na respectiva assembleia geral”.

– que com este mecanismo coexiste um outro elemento também respeitante à estrutura daquele meio de comunicação social – o que resulta da conjugação da competência da Alta Autoridade, prevista no artigo 4º, alínea e), da Lei n.º 43/98, de 6 de Agosto, com a autonomia funcional dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação, consagrada no já citado artigo 4º, n.º 5, da Lei n.º 21/92, de 14 de Agosto, e no artigo 4º, n.ºs 2 e 3, dos Estatutos da RTP.

13. Analisemos então a primeira questão suscitada pelo Presidente da República – a questão de saber se, ao retirar ao Conselho de Opinião da RTP a competência prevista no artigo 48º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho, substituindo-a pela competência para “emitir parecer prévio, público e fundamentado, no prazo máximo de 10 dias, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação da empresa concessionária do serviço público”, não estará a ser violado “o conteúdo essencial da garantia institucional de independência estrutural de meio de comunicação social do sector público”, consagrada no artigo 38º, n.º 6, da Constituição.

Por imposição constitucional, a “estrutura” dos meios de comunicação social do sector público tem de dispor de mecanismos que possam assegurar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos. No contexto da norma do artigo 38º, n.º 6, da Constituição, tal exigência implica certamente, como se deixou referido, uma organização empresarial que assegure a autonomia de actuação dos meios de comunicação social do sector público relativamente a qualquer daquelas entidades. Dito de outro modo, a Constituição impõe que os meios de comunicação social do sector público disponham de condições organizativas que garantam que a sua actuação não está sujeita a instruções, directivas ou ordens do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos, isto é, que assegurem que a sua actuação não depende da confiança das entidades referidas.

O que deva entender-se por “estrutura” dos meios de comunicação social do sector público não é directamente explicitado no texto constitucional.

É, porém, possível entender que a exigência constitucional da existência de mecanismos de controlo, ao nível da estrutura dos meios de comunicação social do sector público, tanto pode dizer respeito à organização administrativa e financeira das empresas, de modo a garantir a autonomia e ausência de subordinação funcional dos respectivos órgãos de administração relativamente a qualquer das entidades mencionadas no artigo 38º, n.º 6, da Constituição, como pode dizer respeito à estrutura interna desses meios de comunicação social, de modo a impedir a interferência do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos na definição dos conteúdos e da programação do serviço público.

Em qualquer caso, tem de haver condições organizativas, seja ao nível da estrutura administrativa e financeira das empresas, seja ao nível da respectiva estrutura interna, que assegurem a autonomia de actuação dos meios de comunicação social públicos face às entidades referidas no artigo 38º, n. 6, da Constituição, quanto à definição dos conteúdos e da programação do serviço público.

Ora, perante esta exigência constitucional, a resposta à questão formulada pelo Presidente da República não pode deixar de ser no sentido da inconstitucionalidade do Decreto aqui em apreciação, por duas ordens de razões: primeiro, porque, eliminada a competência do Conselho de Opinião da RTP prevista no artigo 48º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho, os outros mecanismos de controlo actualmente existentes na ordem jurídica portuguesa são manifestamente insuficientes ou inadequados para dar pleno cumprimento à exigência constitucional do artigo 38º, n.º 6; segundo, porque a solução constante da alteração legislativa agora proposta não assegura, em si mesma, que a actuação da empresa concessionária do serviço público de televisão seja independente do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos.

É o que de seguida se demonstrará.

14. Atendendo a que, na sua actual versão, a Constituição continua a distinguir entre duas vertentes de salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público, não é possível dizer-se que a independência a que alude o n.º 6 do artigo 38º (pelo menos, a independência ao nível da “estrutura” dos meios de comunicação social do sector público) seja assegurada pelas funções da Alta Autoridade para a Comunicação Social, previstas no artigo 39º.

14.1. Na verdade, e para o que agora importa, o controlo exercido pela Alta Autoridade nos termos do artigo 39º, n.º 1, da Constituição tem em vista assegurar, relativamente aos órgãos de comunicação social do sector público – como em relação aos órgãos de comunicação social, em geral –, “o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social, em geral, perante o poder político e económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política” e mais propriamente se prende com os genéricos objectivos consagrados no artigo 38º, n.º 4, da Constituição (supra, 10.1.).

14.2. Mesmo a intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social em cumprimento do n.º 5 do artigo 39º da Constituição – intervenção, nos termos da lei, na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos – se revela insuficiente ou inadequada para corresponder à exigência constitucional do artigo 38º, n.º 6. Outra interpretação conduziria, de resto, a esvaziar de conteúdo normativo esta última disposição constitucional (supra, 9.).

No artigo 38º, n.º 6, consagra-se uma garantia institucional da independência dos meios de comunicação social públicos, quer ao nível da estrutura, quer ao nível do funcionamento, perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos. Impõe-se, assim, um limite à liberdade de conformação do legislador ordinário; tal limite representa algo mais do que a mera exigência de intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social na nomeação e exoneração dos directores dos órgãos de comunicação social públicos, expressa no n.º 5 do artigo 39º, pois que este remete para a lei o regime de tal intervenção.

Tal como está legalmente configurada, a intervenção da Alta Autoridade diz respeito à nomeação e exoneração dos “directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação, e dos “respectivos directores-adjuntos e subdirectores” dos órgãos de comunicação social públicos (cfr. artigo 4º, alínea e), da Lei n.º 43/98) e traduz-se na emissão de um parecer – que, é certo, deve ser prévio, público e fundamentado – mas que não tem carácter vinculativo. Assim, não obstante a vigência do artigo 4º, n.º 5, da Lei n.º 21/92, de 14 de Agosto (que transformou a RTP em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e aprovou os respectivos Estatutos) – nos termos do qual “a responsabilidade pela selecção e o conteúdo da programação e informação da RTP, S.A., pertence, directa e exclusivamente, aos directores que chefiem aquelas áreas” –, é ao órgão de administração da empresa que continua a competir, em definitivo, o poder de nomear e exonerar os directores que chefiam as áreas da programação e informação da RTP, sendo certo que, quanto ao órgão de administração, também não se prevê na lei qualquer intervenção da Alta Autoridade.

14.3. Por outro lado, no contexto do ordenamento vigente, a independência ao nível da “estrutura e funcionamento” dos meios de comunicação social do sector público não pode também ser assegurada pela própria Alta Autoridade para a Comunicação Social, através do exercício das funções e competências definidas pela lei, ao abrigo da remissão genérica operada pelo n.º 2 do artigo 39º da Constituição (preceito nos termos do qual “a lei define as demais funções e competências da Alta Autoridade para a Comunicação Social e regula o seu funcionamento”). É que o ordenamento vigente não prevê qualquer outra intervenção da Alta Autoridade para a Comunicação Social que seja decisiva na definição da organização empresarial dos meios de comunicação social do sector público.

15. Nem se pode sequer pretender que, quanto ao órgão de administração da sociedade concessionária do serviço público de televisão, a independência perante o proprietário – o accionista Estado – esteja assegurada pelas regras gerais constantes dos artigos 373º, n.º 3, e 405º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, que consagram a separação de funções entre o conselho de administração e a assembleia geral das sociedades anónimas.

Na verdade, não pode ser essa mera “separação de funções” que a Constituição exige quando determina que “a estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos”.

16. Apurado que, no contexto da ordem jurídica em vigor, nem a intervenção da Alta Autoridade nem a aplicação das regras gerais do direito das sociedades são suficientes para assegurar a garantia de independência a que alude o n.º 6 do artigo 38º, há que verificar se a alteração agora proposta – eliminando a competência do Conselho de Opinião da RTP para dar parecer vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão e substituindo-a pela competência do mesmo Conselho para dar parecer, não vinculativo, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação – assegura ainda que a actuação da empresa seja independente do Governo, da Administração e dos demais poderes públicos.

Sublinhe-se, antes de mais, que a intervenção do Conselho de Opinião, tal como se encontra prevista no artigo 48º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 31-A/98, não corresponde a um modelo de garantia da independência dos meios de comunicação social do sector público, que seja constitucionalmente imposto. Não se trata sequer de um modelo tido unanimemente como ideal para salvaguarda da independência dos meios de comunicação social do sector público (pronunciando-se no sentido de que esta forma de participação do Conselho de Opinião da RTP, actualmente prevista na lei, é “insuficiente para estabelecer uma relação de responsabilidade orgânica juridicamente relevante”, Jónatas Eduardo Mendes Machado, Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social, Coimbra, 2000, p. 865).

A intervenção do Conselho de Opinião, como órgão representativo de entidades e de interesses diversificados e não controlado pelo Governo (cfr. supra, 12.1., b), iv)), pode, apesar de tudo, constituir um instrumento adequado para assegurar essa independência. Foi essa de resto a intenção que presidiu à sua criação e que esteve presente na preparação da Lei da Televisão actualmente em vigor. Ponto é que a competência que lhe é atribuída não seja, quanto a esta matéria, esvaziada de conteúdo.

17. Ora, a intervenção do Conselho de Opinião, tal como se encontra prevista no artigo 48º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 31-A/98, constitui, na ordem jurídica portuguesa vigente, o único mecanismo de controlo que existe ao nível da estrutura da empresa concessionária do serviço público de televisão, na perspectiva da sua organização administrativa e financeira, tendo em vista a autonomia e ausência de subordinação funcional dos respectivos órgãos de administração relativamente a qualquer das entidades mencionadas no artigo 38º, n.º 6, da Constituição.

Assim, a eliminação da competência do Conselho de Opinião para emitir parecer prévio vinculativo sobre a composição do órgão de administração da empresa concessionária do serviço público de televisão – desacompanhada da criação de um modo de controlo pelo menos equivalente – privaria a ordem jurídica portuguesa de mecanismos de salvaguarda, ao nível da “estrutura” da empresa, da independência da televisão pública perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos (n.º 6 do artigo 38º da Constituição), sendo certo que, como várias vezes se afirmou, para assegurar tal independência não é apta a garantia consagrada no artigo 39º.

Nesta perspectiva, deixar inteiramente ao Governo o poder de nomear e, sobretudo, o poder de destituir o conselho de administração da RTP seria incompatível com o imperativo constitucional de independência dos meios de comunicação social do sector público perante o Governo, na ausência de outros mecanismos susceptíveis de assegurar o cumprimento deste imperativo .

Isto mesmo afirmou a Comissão Constitucional, ao apreciar – perante o então artigo 39º da Constituição (na sua versão de 1976, importa sublinhar) – as normas a incluir nos estatutos da Radiodifusão Portuguesa, E.P. (1979) e da Radiotelevisão Portuguesa, E.P. (1980), que previam a faculdade de destituição dos membros dos respectivos órgãos, a todo o tempo, por mera conveniência de serviço, por iniciativa do Governo (respectivamente, Pareceres n.ºs 14/79 e 11/80, publicados em Pareceres da Comissão Constitucional, 8º vol., p. 119 ss, e 12º vol., p. 27 ss).

Disse a Comissão Constitucional no primeiro dos mencionados pareceres:

“Para além dos princípios orientadores da programação […], são as normas concernentes à composição dos órgãos das empresas e à escolha dos respectivos titulares que mais de perto poderão ter que ver com a efectivação das regras de independ